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    互金平台该如何做广告?金融推介的法律规制路径

    来源:北京大学金融法研究中心 2018-06-05 11:16:11 互联网金融 广告 金融科技
         来源:北京大学金融法研究中心     2018-06-05 11:16:11

    核心提示2016年我国互联网金融领域集中爆发了一系列重大案件,其中虚假宣传、误导销售和不当劝诱等现象频发,甚至到头来发现某些销售机构及其从业人员根本还不具备相应的金融业务资质。

      2016年我国互联网金融领域集中爆发了一系列重大案件,其中虚假宣传、误导销售和不当劝诱等现象频发,甚至到头来发现某些销售机构及其从业人员根本还不具备相应的金融业务资质。如此“野蛮”的生长方式使得大量金融消费者蒙受了巨额经济损失,也为方兴未艾的金融创新蒙上了一层阴影。本文分析上述问题后认为,可借鉴英国关于金融推介的监管思路,形成对金融商品销售行为的全面规制。文章从金融推介的基本概念入手,重点介绍了英国对于金融推介的许可规制与行为规制等内容,并结合近年来我国互联网金融广告专项整治等监管实践,提出了对金融推介进行法律规制的一些思路和启示。

      一、问题的提出

      2017年9月12日,北京市一中院公开宣判了e租宝案一审判决,“钰诚系”公司及其高管丁宁、张敏等人因集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等获刑,公司被判处19亿元罚金,主犯丁宁被判处无期徒刑,处罚金1亿元。[1]2017年11月29日,北京市高级人民法院二审宣判,裁定驳回上诉、维持原判。[2]至此,P2P网贷平台第一大案最终落下帷幕。

      2014年6月至2015年12月间,并不具备银行业金融机构资质的钰诚系公司通过运营“e租宝”、“芝麻金融”两家互联网金融平台,发布虚假的融资租赁债权项目及个人债权项目,将其包装设计成“e租稳盈”、“e租富享”等若干投资产品向社会公众销售,并不惜豪掷千金在央视网、北京卫视等各大知名电视媒体黄金时段推广e租宝品牌“大戏”,甚至高铁、地铁、公交站也能随处可见e租宝的广告宣传,误导了大量不明真相的投资者陷入其精心编织的财富谎言之中。[3]

      e租宝成功利用了知名媒体的公信力为其背书,媒体推广效果明显,投资者数量随着品牌宣传力度的加大稳步上升,被调查前的半年时间就吸收了近90万名投资人。[4]钰诚系不仅发布了虚假的融资租赁项目,而且还通过大量的金融广告对这一“弥天大谎”进行了虚假宣传和形象包装,从而有效地骗取了广大投资者对其所售金融产品及服务的信任,最终造成了众多投资者的巨额损失和极其恶劣的社会影响。[5]

      对于互联网金融广告的规制,可以从2015年9月起实行的新《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)找寻相关规定。[6]其第四条规定,广告中不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者;第十一条规定,广告内容涉及事项需要取得行政许可的,应当与许可的内容相符合;第二十五条规定,招商等有投资回报预期的商品或者服务广告,应当对可能存在的风险进行合理提示或者警示,不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等。这些规定体现了金融广告规制中关于禁止不当劝诱、行政许可和强制风险提示等重要原则。但是,《广告法》全文始终未曾出现“金融”二字,所以并未针对金融商品及服务的广告这一类特殊情况进行明确规定,导致对金融领域的商品和金融服务的广告推介行为尚存在专门性不足之局限。尚须将金融广告定位为商业广告或招商广告,[7]方才能视作一般性规定加以规制与适用。2016年7月颁布的《互联网广告管理暂行办法》若用于互联网金融广告的规制,同样存在上述针对性不足的困境,只能暂时将其中关于互联网广告的一般性规定适用于互联网金融广告之中。[8]

      二、“金融推介”的概念引入

      随着金融创新的发展和国民收入的提高,金融产品不断推陈出新、投资者群体不断扩大,面向社会公众推销金融产品的行为也越发普遍。目前,我国诸如《证券期货投资者适当性管理办法》等金融监管法多只对金融产品的直接销售行为进行规制,而《广告法》多针对普通的广告,两者在金融广告领域的监管出现了一定程度的脱节和真空地带,故可引入英国“金融推介”的概念将直接的金融推销行为和较为间接的金融广告行为统一纳入监管范围。

      金融推介(Financial Promotion)这一概念,最早由英国的金融监管法律提出。所谓金融推介,是指在商业活动中表达出来的,以促成投资活动为目的的邀请或诱导行为。[9]所以,金融推介是为使他人从事金融投资活动,通过传播、给予相关产品或服务的信息而作出的劝诱、劝导之行为。它能广泛地涵盖金融广告和金融商品销售行为,从而有效地应对金融市场日益翻新的推销手段、达到倾斜保护金融消费者的目的。[10]

      需要注意的是,金融机构所推介的金融产品,都只是一系列权利和义务的创设。投资者所购买到的“金融商品”,其实仅是一纸合同,以及未来那尚不确定的收益。金融机构既可能直接销售自己设计的金融产品,也可能因具有相应的资质或优势而作为中介代为销售金融产品。虽然两者与投资者形成的法律关系不同,但在推介行为方面却是相似的。此时,金融机构向投资者推介金融产品的过程通常是这样的:[11]先是金融机构设计出一系列由法律关系组合而成的金融产品,再通过商业广告等形式向社会传播该产品的信息,最后与投资者签订购买金融产品的合同。所以,金融推介既包括直接面向特定投资者实施的推销行为,也包括发布金融广告等面向非特定交易对象的宣传行为。

      英国通过综合性的金融服务法,构建出了金融业经营者与金融消费者的权利和义务体系,将金融推介环节的全部经营活动都纳入了法律监管的约束框架,实现了对“投资产品被销售至公众之方式”的全面覆盖,[12]避免了金融商品销售环节的监管漏洞。

      三、金融推介的许可规制

      在英国,任何人或公司需要推销金融服务或金融产品,都需要获得政府相关部门的授权或已经授权主体的批准。所有的金融推介行为都要受到英国《2000年金融服务与市场法》(Financial Services and Markets Act 2000,以下简称FSMA 2000)第21条“金融推介规制”(Restrictionson Financial Promotion)的监管,未经授权的任何人在经营过程中都不得传播关于从事投资活动的邀请或引诱。[13]因此,只有经过监管当局授权的金融机构,才能从事金融产品或服务的推销活动,没有牌照或资质的其他任何人都不可以从事金融推介活动。无论是间接的金融广告,还是直接面对面地推销,只要劝诱客户从事金融业务,都必须经过批准。

      英国法对金融推介采取了“全面禁止少数例外”的许可原则,对推介行为进行了严格的监管,主要目的是对投资者进行保护。因为投资业务本身很难做到全面监管,对投资者的保护更多地依赖于限制宣传资料的传播。[14]在通过《2000年金融服务与市场法》前,英国官方政府更是直截了当地指明金融服务的营销行为如广告或未经请求的电话推销会导致消费者作出重大或高风险的承诺,所以政府需要对此作出特定性的控制以便更好地保护金融消费者。[15]

      笔者认为,金融机构在向金融消费者进行直接或间接的投资推介时,不仅必须具有从事金融业务的主体资格,相关的投资产品也必须获得金融监管部门的许可,否则金融产品或金融服务的真实性、合法性也就无从谈起。“未经授权的金融机构不能销售金融服务和投资产品”,这也是英国法在规制金融推介行为时确立的首要原则。其二,对金融机构及其从业人员的推介行为进行的许可规制,应该贯穿于金融服务的各个阶段。因为金融产品只有在获得金融监管部门的许可之后才能开始进行正式的设计开发,即是说,金融产品在诞生之初就应该解决合法性的问题,然后才能进行对外发行和推介。若在宣传推广阶段发现其尚不具备相应的金融业务资质,那么整个推介的行为从根本上就是违法的,应当严厉禁止。第三,对金融推介的许可监管,还应包括具体营销人员的资格审查。从事金融推介的营销人员应当具备相应的从业资格,因为只有具备一定的金融专业知识和投资经验的从业人员才可能适当地向客户推介适合的金融产品。

      所以,对于金融推介的许可规制,金融监管部门既要对金融机构的市场准入严格把控,又要针对从事金融活动的机构和人,明确只要从事金融业务就必须要有金融牌照,从事哪项业务就要领取哪种牌照;对有牌照的机构要严格监管,对没有牌照从事金融业务的更要严厉打击。[16]对不同类型金融机构推介功能和法律关系相同的金融产品,要按照同一规则、由同一监管部门监管,比如,银行若要销售基金产品就必须取得证监会颁发的基金销售牌照。[17]

      四、金融推介的行为规制

      “行为监管”的概念由英国经济学家迈克尔·泰勒(Michael Taylor)于1995年在其著名的“双峰”(Twin-peaks)监管理论中提出,其认为金融监管存在两个并行的目标:一是审慎监管,旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定,防止发生系统性危机或金融市场崩溃;二是保护消费者权利,通过对金融机构经营行为的监管,以防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。[18]金融行为监管局(Financial Conduct Authority, 以下简称FCA)负责对所有在英金融机构进行行为监管,[19]由此形成了一系列重要的金融推介行为规范。

      (一)适合性原则与“零售客户”特别保护

      “将适当的产品推荐和销售给适当的客户”,是金融商品经营者必须遵循的基本原则。[20]金融机构在向客户特别是零售客户提供一项新的金融服务或销售金融产品时,一般须先了解客户的财务状况和投资知识与经验,判断客户是否具备相应的风险认知与承受能力,是否适合该款金融服务或金融投资产品。[21]

      欧盟《金融工具市场指令》(Markets in Financial Instruments Directive, 以下简称MiFID)要求投资公司在提供投资顾问服务或者投资组合管理时,应主动向客户获取必要的信息,了解客户对特定产品或服务的投资知识和经验,然后识别这种信息,以便能够评估该项投资服务或产品是否适合该客户。[22]同时,投资公司也要了解客户财务状况和投资目标,从而提出合适的投资建议并推荐合适的投资产品。[23]

      英国在确定对金融消费者应提供的保护程度时,特别规定了非专业消费者(例如普通民众)所需要的保护程度,显然要高于专业消费者(Professional Consumer)。并在确认消费者保护基础上,增加了大量保护消费者权益的私法规范,其中就包括金融机构销售劝诱等行为规范。[24]FCA在监管规则中使用“专业客户”(Professional Clients)与“零售客户”(Retail Clients)对客户类别进行区分。[25]专业客户指拥有丰富投资经验和投资知识,能够自行做出投资者决策、自行评估投资风险的客户,具体指经核准并受监管的金融市场运营实体。在专业客户中,又细分出专业能力更强的合格对手方,包括投资公司、信贷机构、保险公司、可转让证券集合投资计划及其管理公司等。专业客户和合格对手方之外的其他投资者被认为是非专业客户,即零售客户。[26]投资公司针对不同的投资者类型执行差异化的投资者保护措施,相对于专业客户和合格对手方而言,零售客户将受到更多的保护。

      英国《经营行为手册》(Conduct of Business Sourcebook, 以下简称COBS)规定,如果金融业经营机构对专业水平较低、风险承受能力较弱的零售客户进行推介传播,需有更为严格的规定:第一,对任何相关风险没有给出公平且突出的指示时,也禁止强调相关投资产品的收益;第二,信息必须以可被客户理解的方式呈现;[27]第三,若与其他产品或公司进行比较,必须以一种公平且均衡的方式呈现出来。[28]

      (二)提供必要信息、进行风险警示等说明义务

      由于金融商品的特殊属性和金融消费者的信息弱势地位,在进行金融交易及相关商谈时,英国法律要求客户必须被给到所有的必要信息(All the Necessary Information),以使客户对任何给定的投资机会能够形成明智的判断。[29]当然,上述必要信息应以客户能够理解的方式传递给投资者,以使得金融消费者能够充分了解金融商品的全方位信息,有利于处于信息弱势的一方有能力做出独立的判断和决定。此处可参照金融机构的信息披露义务,强调在销售金融商品的整个过程中的推介行为都必须真实、准确、完整、及时,不得遗漏或虚假陈述。除了金融商品之外,披露的对象还应包括金融机构及其从业人员自身的情况和信息,如公司的住址、名称等。[30]

      另外,普通的金融消费者通常不具备分析复杂金融商品的专业知识和能力,往往不能充分理解金融产品中所蕴藏的投资风险。所以,欧盟及英国法规定,一家投资公司提供给每位客户的信息还必须包含“适当的指引和风险警示”,以阐明该项金融工具或特定投资战略的风险。[31]投资公司要让客户知晓投资风险,并在识别客户具有什么级别的专业知识后,对客户购买该投资产品提供必要的风险警示,从而防止金融机构仅向消费者报喜不报忧的情况。

      (三)公平、明确且不具误导性规则

      投资公司传播给客户或潜在客户的所有信息,包括金融推介,应公平、明确且不具误导性。[32]该项规定是对推介内容的要求,旨在减少因被从业者欺诈或误导而引发的纠纷,是FCA判断金融推介行为是否合规的重要标准。[33]当一项产品或服务将客户资金处置于危险之中时,投资公司应当在金融推介中明确这一点(Make this Clear);推介宣传材料中引用收益图表数据的,应给客户留下该项投资的短期前景和长期预期收益相平衡的印象;服务费用的结构较为复杂或有多个收费要素时,相关的收费信息应当公平、明确且不具误导性,而且要充分重视接受者的需求。[34]一项传播或金融推介在描述一项产品或服务的特征时,不应使用“有保证的”(Guaranteed)、“受保护的”(Protected)、“安全的”(Secure)等术语,除非这项术语能够做到公平、明确且不具误导性。[35]

      (四)关于业绩陈述的规定

      在金融产品推介过程中,金融机构常常会通过发布过往业绩或模拟未来业绩等方式来暗示其服务带来的收益,从而达到引诱投资者签订投资协议的目的。英国法律对此作出了规定:金融推介中的过去和未来之绩效,要求以往业绩材料必须提供信息的来源和参考期限,必须清楚地表明投资者过往的表现并不保证未来的绩效,也必须清楚地表明所涉及的货币。[36]在与零售客户交流过程中,不能显著强调以往的业绩,应当特别警告这些数据参考的是过去的业绩,而过往业绩并不能可靠地指示未来的结果。[37]投资公司模拟未来的业绩必须保证,信息不是参考以往的模拟业绩,而是基于客观数据的合理假设;如果该模拟的未来业绩是基于一个总体表现,那么还应揭示手续费、酬劳或其他费用的影响;必须含有显著的警告,告知投资者这种业绩预测不是关于未来业绩的可靠指示。[38]

      (五)未经事先同意的引诱

      英国的金融监管者严厉禁止金融机构未经事前同意或邀请,而主动向投资者或潜在投资者投放金融广告。[39]英国法严格管制金融产品或服务的营销宣传广告,禁止对金融消费者进行没有邀请的劝诱,如自动找上门的销售、陌生的销售电话(Cold Call)等;禁止未经投资者同意,通过信函、E-mail、访问等手段进行推销活动,金融投资公司及其中介经纪人也只有在投资者同意的情况下才能以这些手段进行推销。这样做的目的在于保护金融消费者稳定安宁的私人生活,使其正常生活不受推介行为的侵扰。这些对金融营销行为的禁止措施很好地解决了E-mail、互联网等新技术的发展导致的投资广告、骚扰电话泛滥的情况。[40]

      五、对我国金融推介规制的启示

      英国法规定,没有FCA的授权,任何金融机构及其从业人员在经营过程中都不得以缔结投资为目的,对受到监管的金融产品传播邀请或引诱。[41]英国通过对金融推介活动的开创性规定,以及制定相应的业务规范和行为准则,实现了对金融产品销售环节的法律监管覆盖,达到了倾斜保护金融消费者、维护金融市场经营秩序的目的,对我国具有诸多借鉴意义。

      第一,明确提出“金融推介”的概念,对金融推介活动采取严格的许可规制模式。通过本文对金融推介之概念的探析可知,无论是特定的投资劝诱(Investment Recommendation),还是针对社会公众等不特定消费群体的金融广告,两者本质上均属于为招揽顾客而进行的金融市场营销行为,都应纳入金融推介的监管范围。[42]任何人要做任何形式的金融推介,都必须要有相应的金融牌照。2018年2月,央行发布了《中国人民银行办公厅关于开展金融广告治理工作的通知》,重点打击非持牌机构违法违规发布金融广告行为,便体现了这一监管趋势。对金融产品或金融服务进行销售和推介,不仅需要具备准入性的主体资格,而且从事哪项业务就要领取哪种牌照,并对同一法律性质的金融产品适用标准一致的监管规则,从而实现机构监管、行为监管与功能监管的全覆盖。

      第二,我国现有法律中与金融推介有关的规定多属于一般性规定、援引适用起来尚存在一定的障碍,而金融监管部门制定的专门性规定又比较分散,规则标准与话语体系尚不太一致。比如,2014年3月15日开始实行的新《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》),其涉及金融消费者保护的,仅有第二十八条一个条款的规定:“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”该条文只是简单地阐述了金融业经营者基本的信息披露义务和风险提示义务,而整个《消法》针对的仍是普通商品和服务,对金融商品和服务这一特殊形式,并不能满足金融消费者保护的需要。[43]同时,消费者的范围也无法完全涵盖金融服务领域的金融消费者,导致现行《消法》无法全面保护金融消费者利益。[44]

      另一方面,在涉及金融推介保护对象的称谓这一基本概念时,各个金融监管部门出现了各执一词的情况:中国证监会一直以来是“投资者”概念的坚定使用者,代表性规定如《证券投资者保护基金管理办法》以及《证券期货投资者适当性管理办法》等;中国银监会通常将其保护的对象称为“客户”,如《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》;中国保监会在《中国保监会关于加强保险消费者权益保护工作的意见》中使用了“保险消费者”的概念,在《中国保监会关于严格规范非保险金融产品销售的通知》中又使用了“客户”的概念;中国人民银行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》则全面提出了“金融消费者”的概念。“举轻以明重”,各金融监管部门对于上述基本概念的使用尚不一致,所以很有必要借鉴英国的经验,将各个金融监管部门的专门规定整合起来,针对金融推介行为制定相对统一的行为规范,从而将涉及金融推介的全部经营活动纳入到标准一致的法律监管框架之中。

      引入金融推介的概念并进行统一的行为规制,不仅可以调和各监管部门在规制金融产品推销行为时产生的规则冲突,还可以广泛覆盖金融广告的监管。如果能早早按照英国这种严格的授权许可模式进行监管,比如制定金融广告发布的市场准入清单,明确发布广告的金融及类金融机构是否具有合法合规的金融业务资格以及可以从事何种具体金融业务,依法设立金融广告发布事前审查制度等,[45]那么像e租宝案这种机构没有金融营业资质、融资租赁产品没有获得许可、推介信息虚假的情况将会大大减少,因为其中所暴露的种种问题都会被消灭于萌芽之中。

      总之,借鉴英国的思路对金融推介行为进行专门或专章规定,不仅能使得投资者的权益得到更加强有力的保护,也可使得各类金融推介行为进入更为合法化、规范化和有序化的发展轨道。

    责任编辑:陈爱

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